A OJ 394 diz: “A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".”
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Essa OJ é de 2010 e é sempre polemizada. Agora no final de 2017, em um julgamento, houve discussão no TST sobre, mas apesar de entendimentos no sentido de que ela não estaria correta, essa orientação jurisprudencial permanece ativa.
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A polêmica existe porque não há “bis in idem” ao refletir o RSR proveniente de HE habitualmente trabalhadas, simplesmente porque o RSR não foi utilizado duas vezes para refletir as demais parcelas (aliás, neste caso, não foi utilizado nem uma vez!).
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Quando calculamos HE habituais, estas refletem em RSR. Pq? Porque ao calcular as HE calcula-se apenas as horas extras laboradas, NÃO se incluindo aqui o RSR.
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Obs. 1: No caso do salário mensal, por ex., não se faz o cálculo do salário separado do RSR pq este já está inserido no valor daquele, então quando calcula-se os reflexos do salário mensal, “automaticamente” calcula-se reflexos de salário de dias laborados + RSR.
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Pensando desta forma, pq então o RSR de HE não refletiria em 13º, férias, aviso e FGTS? Quando assim fazemos, deixamos de considerar o RSR na base de cálculo destas e a consequência, então, é a diminuição do valor destas parcelas.
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Repito: não há “bis in idem” neste caso, vez que o RSR não está inserido no montante calculado de HE laboradas! Então quando se reflete as HE não está refletindo (“automaticamente”) o RSR.
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Obs. 2: Lembrar que o RSR é o dia de descanso da semana, então o trabalhador, em regra, trabalha 6 dias e descansa 1. Esse dia não trabalhado é remunerado como se trabalhado, daí o nome: Repouso Semanal Remunerado.
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Ainda que majoritário, esta é uma boa tese para discussão, afinal para que haja mudança jurisprudencial o primeiro passo é o peticionamento do advogado! 💡
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